OLG München – Az.: 34 Wx 381/17 – Beschluss vom 13.04.2018
I. Die Beschwerde des Beteiligten zu 2 gegen die am 22. September 2017 im Grundbuch des Amtsgerichts Ingolstadt von … Bl. … vorgenommene Löschung des Amtswiderspruchs gegen die in Abteilung III lfd. Nr. 5 zu Lasten des Hälfteanteils des Beteiligten zu 2 am 29. August 2017 eingetragene Zwangshypothek über 35.000 € nebst Jahreszinsen seit 3.8.2017 wird zurückgewiesen.
II. Die Beschwerde der Beteiligten zu 3 gegen die am 22. September 2017 im Grundbuch des Amtsgerichts Ingolstadt von … Bl. … vorgenommene Löschung des Amtswiderspruchs gegen die in Abteilung III lfd. Nr. 5 zu Lasten des Hälfteanteils des Beteiligten zu 2 am 29. August 2017 eingetragene Zwangshypothek über 35.000 € nebst Jahreszinsen seit 3.8.2017 wird verworfen.
Gründe
I.
Im Grundbuch sind die Beteiligten zu 2 und 3 als Miteigentümer von Grundbesitz zu je halben Bruchteilen eingetragen. Mit Schreiben vom 24.8.2017, eingegangen beim Grundbuchamt am 28.8.2017, beantragte die Beteiligte zu 1, ein Kreditinstitut mit Sitz in Deutschland, die Eintragung einer Zwangshypothek über 35.000 € nebst 15 % Jahreszinsen seit 1.1.2014 am Hälfteanteil des Beteiligten zu 2.
Sie legte eine am 8.11.2013 der Beteiligten zu 1 erteilte (zweite) vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 5.11.2013 vor. Darin sind als von S. M. namens der Beteiligten zu 2 und 3 abgegebene Erklärungen beurkundet:
– die Bestellung und Bewilligung einer Gesamt-Buchgrundschuld im Betrag von 157.000 € nebst Jahreszinsen von 15 % ab Eintragungsbewilligung zu Gunsten der Beteiligten zu 1 und lastend auf einem von den Beteiligten zu 2 und 3 erworbenen Wohnungseigentum in Berlin (Ziff. I.) nebst Sicherungsabrede (im sog. „Vorspann“) und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung (Ziff. I.),
– die gesamtschuldnerische persönliche Haftungsübernahme zur Zahlung eines Geldbetrages in Höhe der Grundschuld zuzüglich Zinsen und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung wegen dieser persönlichen Haftung in das gesamte Vermögen (Ziff. II.),
– Bewilligung und Antrag, der Gläubigerin sofort eine vollstreckbare Ausfertigung dieser Urkunde in vollem Umfang zu erteilen, auch für den Grundschuldbetrag und die Zinsen ohne Fälligkeitsnachweis.
Mit dieser Urkunde waren Zustellungsnachweise verbunden, und zwar eine Postübergabeurkunde des Gerichtsvollziehers vom 21.6.2016 mit Postzustellungsurkunde über die im Auftrag der Beteiligten zu 1 erfolgte Zustellung an den Beteiligten zu 2 am 23.6.2016 sowie die Postübergabeurkunde des Gerichtsvollziehers vom 13.7.2016 mit Postzustellungsurkunde über die erfolgte Zustellung an die Beteiligte zu 3 am 14.7.2016. Aus der mit der Ausfertigung außerdem verbundenen gerichtlichen Bescheinigung vom 3.8.2017 über die Zuteilung eines Zwangsversteigerungserlöses ergibt sich, dass die dinglichen Zinsen des Zeitraums 5.11.2013 bis 2.8.2017 sowie ein Teilbetrag des Kapitals in Höhe von 37.399,31 € durch Zahlung gedeckt wurden.
Am 29.8.2017 trug das Grundbuchamt am Anteil des Beteiligten zu 2 eine Zwangshypothek über 35.000 € nebst Jahreszinsen (nur) seit dem 3.8.2017 auf der Grundlage der notariellen Urkunde ein (Abt. III/5).
Gegen die Eintragung wandten sich die anwaltlich vertretenen Beteiligten zu 2 und 3 mit Beschwerde vom 8.9./21.9.2017, mit der sie beantragten, die Zwangshypothek wegen Fehlens von Vollstreckungsvoraussetzungen zu löschen. Vor Vollstreckungsbeginn seien nur die Bestellungsurkunde, nicht aber die in Bezug genommene Vollmachtsurkunde, mithin nicht der vollständige Vollstreckungstitel zugestellt worden. Außerdem dürfe der Erfolg einer mit der Beteiligten zu 1 geführten und auf erhebliche Bedenken gegen den Bestand des Titels gestützten Auseinandersetzung nicht durch die Schaffung vollendeter Tatsachen unterlaufen werden.
Das Grundbuchamt trug am 15.9.2017 von Amts wegen einen Widerspruch gegen die Zwangshypothek ein und erläuterte in einem Schreiben an die Beteiligten bzw. deren anwaltliche Vertreter, dass der zur Eintragung des Amtswiderspruchs führende Zustellungsmangel grundsätzlich durch Nachholung heilbar sei.
Am 21.9.2017 hat die Beteiligte zu 1 die Löschung des Amtswiderspruchs beantragt. Zum Beleg für die Zustellung der vom 26.10.2013 datierenden notariellen Vollmachtsurkunde an den Beteiligten zu 2 hat sie die Postübergabeurkunde des Gerichtsvollziehers vom 21.6.2016 sowie die Postzustellungsurkunde vom 23.6.2016 (verbunden außerdem mit der Postübergabeurkunde des Gerichtsvollziehers vom 13.7.2016 und Postzustellungsurkunde vom 14.7.2016 über die erfolgte Zustellung an die Beteiligte zu 3) eingereicht. Danach wurde die Vollmachtsurkunde im Auftrag der Beteiligten zu 1 am 23.6.2016 dem Beteiligten zu 2 zugestellt.
Daraufhin hat das Grundbuchamt am 22.9.2017 die Löschung des Amtswiderspruchs unter gleichzeitiger Rötung desselben eingetragen.
Hiergegen wenden sich die anwaltlich vertretenen Beteiligten zu 2 und 3 mit der Beschwerde. Sie tragen vor, die Löschung des Widerspruchs sei aufzuheben, weil die Eintragung des Widerspruchs zu Recht erfolgt sei. Vor Beginn der Zwangsvollstreckung sei der Titel nicht vollständig zugestellt gewesen; eine Heilung durch Nachholung der Zustellung sei nicht möglich. Auch aus weiteren Gründen fehle es an den allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen. Das Grundschuldkapital sei nämlich nicht gekündigt worden; die Beteiligte zu 1 habe die 6-monatige Wartefrist seit Kündigung bis zur Antragstellung nicht eingehalten; die Zustellung von Titel und Kündigung sei trotz bekannter Mandatierung der anwaltlichen Vertreter nicht an die Verfahrensbevollmächtigten, sondern an den Schuldner persönlich erfolgt.
Das Grundbuchamt hat nicht abgeholfen. Aufgrund der nachträglichen Mängelbehebung durch Nachweis der Zustellung der Vollmachtsurkunde sei der Amtswiderspruch zu löschen gewesen. Vollstreckungsmängel außerhalb des formellen Nachweises von Titel, Klausel und Zustellung seien im Eintragungsverfahren nicht zu beachten.
Die Beteiligte zu 1 hat Gelegenheit zur Äußerung erhalten.
II.
Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
1. Unzulässig ist das Rechtsmittel, soweit es von der Miteigentümerin, der Beteiligten zu 3, eingelegt ist. Dieser fehlt es nämlich an der Beschwerdeberechtigung.
Beschwerdeberechtigt ist nur, wessen Rechtsstellung durch die Entscheidung oder Eintragungstätigkeit des Grundbuchamts unmittelbar oder mittelbar beeinträchtigt wäre, falls diese in dem mit der Beschwerde behaupteten Sinn unrichtig wäre. Genügen würde auch ein rechtlich geschütztes Interesse. Rein wirtschaftliche Interessen genügen hingegen nicht (Demharter GBO 30. Aufl. § 71 Rn. 58; Hügel/Kramer GBO 3. Aufl. § 71 Rn. 178 – 180).
Nach diesen Maßstäben begründet die allein am Anteil des Beteiligten zu 2 erfolgte Eintragung einer Zwangshypothek keine Beschwerdeberechtigung für die Beteiligte zu 3. Miteigentumsanteile an Grundstücken sind als Belastungsgegenstand rechtlich selbständig (§ 1008 BGB, § 864 Abs. 2 ZPO); jeder Teilhaber ist allein verfügungsberechtigt (vgl. § 747 Satz 1 BGB). Deshalb kann sich die Beteiligte zu 3 nicht aus ihrer eigenen Mitberechtigung am Grundstück gegen die Belastung des Bruchteils des anderen Miteigentümers wenden (Senat vom 1.3.2016, 34 Wx 70/16, juris; Budde in Bauer/von Oefele GBO 3. Aufl. § 71 Rn. 74; Erman/Aderhold BGB 15. Aufl. vor § 1008 Rn. 5). Wie die Zwangshypothek an dem Anteil des Beteiligten zu 2 berührt auch die Löschung des diesbezüglich eingetragenen Amtswiderspruchs den Anteil der Beteiligten zu 3 rechtlich nicht.
2. Hingegen kann der Beteiligte zu 2 als Betroffener gegen die erfolgte Löschung des Amtswiderspruchs gegen die zu Lasten seines Hälfteanteils eingetragene Zwangshypothek nach § 11 Abs. 1 RPflG, § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO Beschwerde mit dem Ziel einlegen, gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO die Eintragung eines Widerspruchs gegen die beanstandete Löschung des Amtswiderspruchs herbeizuführen (Demharter § 53 Rn. 31; Hügel/Holzer § 53 Rn. 89 und § 71 Rn. 138 mit 141; KEHE/Briesemeister GBO 7. Aufl. § 71 Rn. 58 je m. w. Nachw.).
Die Beschwerde nach § 71 GBO – und nicht die Erinnerung nach § 766 ZPO oder die sofortige Beschwerde nach § 793 ZPO – ist nämlich auch dann der zutreffende Rechtsbehelf gegen die im Rahmen einer Zwangsvollstreckung entfaltete Eintragungstätigkeit des Grundbuchamts, wenn der (Mit-)Eigentümer – wie hier – das Fehlen von Vollstreckungsvoraussetzungen beanstandet (Hügel/Kramer § 71 Rn. 71; Seiler in Thomas/Putzo ZPO 38. Aufl. § 765 Rn. 8b; Schöner/Stöber Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 2199). Unschädlich ist, dass sich die Beschränkung des Rechtsmittels auf das zulässige Beschwerdeziel nicht ausdrücklich aus dem Beschwerdevorbringen ergibt. Vielmehr ist regelmäßig und auch hier davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer das Rechtsmittel mit dem zulässigen Inhalt einlegen will (Demharter § 71 Rn. 55).
3. Das Rechtsmittel hat allerdings in der Sache keinen Erfolg, weil das Grundbuchamt zutreffend dem Antrag der Beteiligten zu 1 auf Grundbuchberichtigung durch Löschung des gegen die Zwangshypothek eingetragenen Amtswiderspruchs stattgegeben hat.
a) Der nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO eingetragene Widerspruch kann auf Antrag (§ 13 GBO) des durch den Widerspruch Betroffenen im Weg der Grundbuchberichtigung nach § 22 Abs. 1 GBO gelöscht werden. Hierfür ist der Nachweis erforderlich, aber auch ausreichend, dass die Voraussetzungen für die Eintragung des Amtswiderspruchs nicht (mehr) vorliegen, d. h. entweder die angenommene Unrichtigkeit des Grundbuches nicht mehr glaubhaft erscheint, die Eintragung (doch) nicht unter einem Gesetzesverstoß erfolgt war oder wenn – was hier jedoch nicht in Betracht kommt – zwar beide zuvor genannten Voraussetzungen vorliegen, der Grundbuchberichtigungsanspruch aber gar nicht dem eingetragenen Berechtigten zusteht (vgl. KEHE/Schrandt GBO 7. Aufl. § 53 Rn. 34 mit Rn. 24; Hügel/Holzer § 53 Rn. 49 f.; Demharter § 53 Rn. 41).
b) Nach diesen Maßstäben ist die mit der Beschwerde angegriffene Löschung nicht zu beanstanden.
aa) Zur Antragstellung war die Beteiligte zu 1 als Betroffene befugt, denn der Amtswiderspruch war gegen ein zu ihren Gunsten eingetragenes Recht gerichtet.
bb) Die Voraussetzungen für Eintragung eines Amtswiderspruchs lagen im Löschungszeitpunkt nicht mehr vor.
Die Eintragung eines Amtswiderspruchs setzt gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO voraus, dass das Grundbuchamt unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften eine Eintragung vorgenommen hat, durch die das Grundbuch unrichtig geworden ist (Hügel/Holzer § 53 Rn. 24). Dabei müssen die Gesetzesverletzung feststehen und die Unrichtigkeit des Grundbuchs glaubhaft sein (Demharter § 53 Rn. 28).
Im Zeitpunkt der Löschung des Amtswiderspruchs waren diese Voraussetzungen nicht mehr erfüllt. Zwar war die Eintragung der Zwangshypothek unter Gesetzesverstoß erfolgt; eine Grundbuchunrichtigkeit ist jedoch nicht mehr glaubhaft, weil der im fehlenden Zustellungsnachweis bestehende Vollstreckungsmangel nachträglich behoben wurde und auch die übrigen Vollstreckungs- und sonstigen Eintragungsvoraussetzungen vorliegen.
(1) Nach § 794 Abs. 1 Nr. 5, § 795 Satz 1 und § 750 Abs.1 ZPO darf die Zwangsvollstreckung aus dem in der Urkunde verbrieften persönlichen Schuldversprechen (§ 780 BGB) des Beteiligten zu 2 nur erfolgen, wenn an ihn die Urkunden zugestellt wurden, aus denen sich seine (wirksame) Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung ergibt. Hat – wie hier – ein Vertreter die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung erklärt, ist die Zwangsvollstreckung grundsätzlich nur zulässig, wenn die Vollmacht des Vertreters (oder die Genehmigung seitens des Vertretenen) durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden dem Schuldner zugestellt worden sind oder mit dem Beginn der Vollstreckung zugestellt werden (BGH NJW-RR 2007, 358/359; NJW-RR 2008, 1018/1019; LG Bonn Rpfleger 1990, 374).
Weil das bei der Eintragung von Zwangshypotheken als Vollstreckungsorgan tätige Grundbuchamt das Vorliegen dieser Voraussetzungen zu prüfen hat, hätte mangels Nachweises über die Zustellung auch der Vollmachtsurkunde die Zwangshypothek nicht eingetragen werden dürfen. Die dennoch erfolgte Eintragung war mithin unter Gesetzesverstoß erfolgt.
(2) Der im fehlenden Zustellungsnachweis liegende Vollstreckungsmangel liegt jedoch nicht mehr vor, denn die Beteiligte zu 1 hat mit dem Berichtigungsantrag durch Vorlage der mit der Vollmachtsurkunde verbundenen Zustellungsurkunden im Original formgerecht nachgewiesen, dass auch die Vollmachtsurkunde dem Beteiligten zu 2 zugestellt worden ist und hier bereits bei Beantragung der Zwangshypothek unter Einhaltung der zweiwöchigen Wartefrist gemäß § 798 ZPO zugestellt war.
Diese Zustellung an den Beteiligten zu 2 persönlich ist – ebenso wie die an den Beteiligten zu 2 persönlich bewirkte Zustellung der vollstreckbar ausgefertigten Unterwerfungserklärung – wirksam, denn die gemäß § 191 ZPO auf Parteizustellungen grundsätzlich entsprechend anwendbare Vorschrift des § 172 ZPO (vgl. Zöller/Stöber ZPO 32. Aufl. § 191 Rn. 2) war in der hier gegebenen Verfahrenslage nicht einschlägig. Nach § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO sind in einem anhängigen Gerichtsverfahren Zustellungen an den für den Rechtszug bestellten Prozessbevollmächtigten vorzunehmen. Dies gilt nach § 172 Abs. 1 Satz 2 (letzte Alt.) ZPO auch für Prozesshandlungen, die das Verfahren vor diesem Gericht infolge eines neuen Vorbringens in dem Verfahren der Zwangsvollstreckung betreffen, wobei gemäß § 172 Abs. 1 Satz 3 ZPO das Verfahren vor dem Vollstreckungsgericht zum ersten Rechtszug gehört. Nach ihrem eindeutigen Wortlaut und Sinn ist die Vorschrift aber nur auf ein bereits anhängiges gerichtliches Verfahren bezogen (vgl. BGH NJW 2011, 1005/1006). Zweck der Vorschrift ist es nämlich, im Interesse der Prozessökonomie und der Privatautonomie sicher zu stellen, dass der von der Partei bestellte Prozessbevollmächtigte, in dessen Verantwortung die Prozessführung liegt, über den gesamten Prozessstoff informiert wird und sich somit in dessen Hand alle Fäden des Prozesses vereinigen (BGH Rpfleger 2011, 214/215). Weil vorliegend aber im Zeitpunkt der Zustellung von Vollstreckungstitel einschließlich Vollmachtsurkunde an den Beteiligten zu 2 am 23.6.2016 das gerichtliche Verfahren noch nicht anhängig war, kam § 172 ZPO nicht zur Anwendung. Anhängig wurde das gerichtliche Verfahren erst mit der Antragseinreichung beim Grundbuchamt am 28.8.2017 (vgl. auch OLG Nürnberg FGPrax 2018, 14). Darauf, dass der Beteiligten zu 1 als Gläubigerin der Darlehensforderung bereits mit Schreiben vom 12.12.2014 die anwaltliche Vertretung der Schuldner angezeigt worden war, kommt es deshalb nicht an.
(3) Deshalb ist eine Grundbuchunrichtigkeit nicht mehr glaubhaft.
Zwar entsteht die Zwangshypothek nach § 867 Abs. 1 Satz 2 ZPO als bürgerlich-rechtliche Sicherungshypothek (§§ 1115, 1184 BGB) erst mit ordnungsgemäßer Eintragung (§ 44 GBO; § 867 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Verfahrensmängel führen jedoch nur ausnahmsweise zur endgültigen Nichtigkeit der Hypothek, nämlich dann, wenn es sich um schwerwiegende Mängel wie z. B. das Fehlen eines wirksamen Vollstreckungstitels handelt (vgl. Senat vom 15.4.2016, 34 Wx 34/16 = NJW 2016, 2815). Liegen hingegen andere, heilbare Mängel vor, ist die Hypothek zwar – soweit es sich nicht um bloße Verstöße gegen grundbuchrechtliche Voraussetzungen oder Ordnungsvorschriften handelt – vorläufig unwirksam, aber durch Nachholen der Vollstreckungsvoraussetzungen heilbar (BayObLG NJW-RR 2003, 1668/1669; OLG Hamm NJW-RR 1998, 87/88; Bartels in Stein/Jonas ZPO 23. Aufl. § 867 Rn. 18; Becker in Musielak/Voit ZPO 14. Aufl. § 867 Rn. 7; Wieczorek/Schütze ZPO 4. Aufl. § 867 Rn. 40 – 42; Dümig Rpfleger 2004, 1/3 f.; für eine unbedingte Entstehung bereits mit Eintragung: Staudiger/Wolfsteiner BGB [2105] Vorbem zu §§ 1113 ff Rn. 58 mit Einl zu §§ 1113 ff Rn. 109).
In der Regel können sogar Mängel bei der Titelzustellung wie eine unterbliebene Zustellung der Vollmacht für eine Vollstreckungsunterwerfung durch Nachholung geheilt werden (BGH NJW 1976, 851/852; NJW-RR 2008, 1018/1019 f.; NJW-RR 2010, 1100/1102). Erst recht heilt der nachträglich erbrachte Nachweis der wirksamen Zustellung den der Vollstreckungsmaßnahme anhaftenden Mangel (Becker in Musielak/Voit § 867 Rn. 7).
Der nach dem Eintragungszeitpunkt liegende Entstehungszeitpunkt der Zwangshypothek hat auf den Rang des Rechts mangels zwischenzeitlicher rechtsändernder Eintragungen keine Auswirkung. Schon deshalb ist auch hinsichtlich der Rangverhältnisse eine Grundbuchunrichtigkeit nicht glaubhaft.
(4) Dem stehen die gegen die Eintragung erhobenen übrigen Rügen nicht entgegen, denn die behaupteten Vollstreckungsmängel bestehen nicht.
(i) Ob das Grundschuldkapital unter Einhaltung der gemäß § 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB bei Sicherungsgrundschulden nicht abdingbaren sechsmonatigen Frist gekündigt war, ist nicht erheblich. Die Beteiligte zu 1 vollstreckt vorliegend nicht aus der Sicherungsgrundschuld, sondern aus der persönlichen Forderung nebst Vollstreckungsunterwerfung. Die Forderung aus dem persönlichen Schuldversprechen gemäß § 780 BGB (vgl. BGH WM 2007, 588 Rn. 12) aber ist – ohne Kündigung – mangels abweichender Vereinbarung sofort fällig (§ 271 BGB), weshalb es eines gesonderten Fälligkeitsnachweises nach § 751 ZPO nicht bedarf.
(ii) Unerheblich ist weiter, ob die Beteiligte zu 1 die Vollstreckung aus dem abstrakten Schuldversprechen vor Beantragung der Zwangshypothek unter Einhaltung einer sechsmonatigen Wartefrist angedroht hat, denn die Frage der „Verwertungsreife“ stellt sich hier nicht.
Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 2017, 2469), wonach zur Schließung einer Gesetzes- und Schutzlücke die Versteigerung aus den dinglichen Grundschuldzinsen in Anlehnung an §§ 1234, 1193 Abs. 1 Satz 3 BGB unter Einhaltung einer sechsmonatigen Wartefrist angedroht werden muss, wenn eine Kündigung des Grundschuldkapitals (zunächst) unterbleibt, kann nicht abgeleitet werden, dass die Eintragung einer Sicherungshypothek zugunsten des aus der persönlichen Forderung vollstreckenden Gläubigers eine Vollstreckungsandrohung unter Einhaltung einer 6-monatigen Frist voraussetzt. Zwar hat der Bundesgerichtshof obiter dicta ausgeführt, von dem Erfordernis einer Versteigerungsandrohung bzw. einer Kündigung des Kapitals und des Verstreichens der Wartefrist könne nach § 307 Abs. 1 BGB auch nicht durch die Vereinbarung eines vollstreckbaren abstrakten Schuldanerkenntnisses zugunsten des Grundschuldgläubigers abgewichen werden, weshalb diese Erfordernisse auch dann gälten, wenn der Gläubiger einer Grundschuld die Zwangsversteigerung (Hervorhebung durch den Senat) wegen einer persönlichen Forderung auf Grund eines vollstreckbaren abstrakten Schuldversprechens zu seinen Gunsten betreibt (BGH NJW 2017, 2469 Rn. 31). Die Eintragung einer Sicherungshypothek steht jedoch als (dritte) selbständige Immobiliarvollstreckungsmöglichkeit neben der Zwangsversteigerung und der Zwangsverwaltung (§ 866 Abs. 3 ZPO). Auf sie bezieht sich die Aussage des Bundesgerichtshofs nach ihrem klaren Wortlaut nicht.
Eine Erstreckung dieser Aussage auf die Eintragung einer Zwangshypothek ist wegen der Verschiedenheit von Zwangshypothek und Zwangsversteigerung nicht angezeigt. Während die Zwangsversteigerung dem Gläubiger Befriedigung aus dem Verwertungserlös und die Zwangsverwaltung Befriedigung aus den Erträgen des Grundstücks verschafft, bewirkt die Zwangshypothek lediglich eine Sicherung zugunsten des Gläubigers (Becker in Musielak/Voit § 866 Rn. 2). Zwar kann der Gläubiger einer Zwangshypothek – ggfls. erst ab Verwertungsreife (str.; so wohl BGH NJW 2017, 2469 Rn. 31; Clemente ZfIR 2008, 589/596; a. A. LG Lübeck Rpfleger 2009, 451/452; Staudinger/Wolfsteiner BGB [2015] § 1193 Rn. 10 und Vorbem zu §§ 1191 ff Rn. 206; MüKo/Lieder BGB 7. Aufl. § 1193 Rn. 13; Langenbucher NJW 2008, 3169/3172; Schmid/Voss DNotZ 2008, 740/751 f.; Dieckmann NZM 2008, 865/868; Derleder ZIP 2009, 2221/2227; Volmer MittBayNot 2009, 1/5; Kesseler NJW 2017, 2442/2444; Volmer MittBayNot 2017, 560/563; Böttcher ZfIR 2018, 121/124) – gemäß § 867 Abs. 3 ZPO die Zwangsversteigerung des Grundstücks in Vollstreckung der Sicherungshypothek auf der Grundlage des der Hypothek zugrundeliegenden persönlichen Titels betreiben, ohne sich zusätzlich einen dinglichen Duldungstitel verschaffen zu müssen. Die Zwangshypothek selbst stellt sich aber nur als Vorstufe einer möglichen, nicht zwingenden, späteren Verwertung dar. Schon deshalb erzeugt die eingetragene Zwangshypothek für den Schuldner keinen vergleichbaren Handlungsdruck wie ein eingetragener Zwangsversteigerungsvermerk. Die Verwertbarkeit des Grundstücks wird durch die eingetragene Zwangshypothek nicht beeinträchtigt. Auf die wirtschaftlichen Handlungsmöglichkeiten des Schuldners wirkt sich die Zwangshypothek nicht in vergleichbarer Weise aus wie ein eingetragener Versteigerungsvermerk, der dazu führen kann, dass potentielle Käufer von ihrem marktgerechten Angebot wegen der Aussicht auf die Möglichkeit eines günstigen Erwerbs im Rahmen einer Zwangsversteigerung Abstand nehmen (vgl. Volmer MittBayNot 2017, 560/564). Der sich um eine Umfinanzierung bemühende Schuldner ist ohnehin verpflichtet, potentielle Finanzierungsgeber umfassend und zutreffend über seine finanziellen Verhältnisse zu informieren.
Auch aus den parlamentarischen Unterlagen zum Entwurf eines Gesetzes zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz; BT-Drucks. 16/9821) ergibt sich nicht, dass der Gesetzgeber einen derart weitreichenden Schuldnerschutz beabsichtigt hätte. Mit § 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB sollte vielmehr nach dem Willen des Gesetzgebers sichergestellt werden, dass dem Schuldner einer Sicherungsgrundschuld die Kündigungsfrist von sechs Monaten ungeschmälert erhalten bleibt und er diesen Zeitraum nutzen kann, um sich ohne den zusätzlichen Druck eines laufenden Zwangsversteigerungsverfahrens und unabhängig von den Rechtsbehelfen im Zwangsversteigerungsverfahren auf die durch die Kündigung des Kapitals der Grundschuld entstandene Situation einzustellen (vgl. auch BGH NJW 2017, 2469 Rn. 17). Zu seinem Schutz vor unberechtigter Zwangsvollstreckung wurde darüber mit § 769 Abs. 1 Satz 2 ZPO die gesetzliche Grundlage für eine einstweilige Einstellung ohne Sicherheitsleistung erweitert (BT-Drucks. 16/9821 Seite 18).
Die vom Beteiligten zu 2 vertretene Rechtsmeinung geht weit über den mit der Gesetzesnovellierung verfolgten Rahmen hinaus. Müsste bereits die Eintragung einer Zwangshypothek mit einer sechsmonatigen Vorlauffrist angedroht werden, so würde dem Schuldner die Möglichkeit eröffnet, Vermögen durch Übertragung oder Beleihung zum Nachteil des Titelgläubigers beiseite zu schaffen, so dass der Gläubiger auf die Durchführung von Anfechtungsprozessen mit den damit verbundenen Risiken und Erschwernissen angewiesen wäre. Die persönliche Forderung, die dem Gläubiger den Vollstreckungszugriff auf das gesamte Vermögen des Schuldners eröffnet und zur Sicherheitenverstärkung neben die Grundschuld tritt (vgl. BGH WM 1990, 1927/1929; WM 2000, 1058/1059; WM 2007, 588 Rn. 14), würde deshalb in ihrem Wert erheblich beeinträchtigt.
(iii) Davon unabhängig obliegt nicht dem als Vollstreckungsorgan befassten Grundbuchamt die der Sache nach dem Klauselerteilungsverfahren zugeordnete Prüfung, ob die – einfache – Vollstreckungsklausel nach §§ 724, 725 ZPO zu Recht erteilt wurde oder als qualifizierte Klausel nach § 726 Abs. 1 ZPO (vgl. MüKo/Lieder § 1193 Rn. 6 a.E.; Staudinger/Wolfsteiner § 1193 Rn. 11; Derleder ZIP 2009, 2221/2226; Böttcher NJW 2010, 1647/1650 f.; Clemente ZfIR 2017, 523/525) hätte erteilt werden müssen verbunden mit dem Hinweis, dass die Zwangsvollstreckung erst nach Ablauf einer datumsmäßig bestimmten oder bestimmbaren Frist zulässig sei (eingehend zur eingeschränkten Prüfungskompetenz des Grundbuchamts als Vollstreckungsorgan bei Eintragung einer Zwangshypothek: Senat vom 23.6.2016, 34 Wx 189/16 = Rpfleger 2017, 23 m. Anm. Wagner EWiR 2017, 255 und Everts DNotZ 2017, 343). Das Vollstreckungsorgan hat im Allgemeinen nur nachzuprüfen, ob eine Klausel vorhanden ist und ob sie ordnungsgemäß erteilt wurde, nicht hingegen, ob sie erteilt werden durfte. Nur in ganz besonders gelagerten Ausnahmefällen kann eine Nichtigkeit der Klausel anzunehmen und dies auch vom Grundbuchamt oder sonstigen Vollstreckungsorgan zu beachten sein (BGH NJW-RR 2012, 1146 Rn. 15 – 17 sowie 1148 Rn. 12; NJW-RR 2013, 437 Rn. 9; NJW-RR 2017, 510 Rn. 13; Senat vom 11.9.2013, 34 Wx 314/13 = Rpfleger 2014, 133; vom 23.6.2016, 34 Wx 189/16 = Rpfleger 2017, 23; LG Hamburg vom 18.4.2013 – 328 T 32/13, juris; LG Meiningen Rpfleger 2013, 691/692; LG Stade vom 11.6.2015 – 7 T 73/15, juris; LG Hamburg Rpfleger 2016, 305/306; Zöller/Seibel ZPO 32. Aufl. § 726 Rn. 10; MüKo/Wolfsteiner § 724 Rn. 4 f.; Staudinger/Wolfsteiner [Aktualisierung vom 17.1.2017] Vorbem zu §§ 1113 ff Rn. 43.1; Böttcher ZfIR 2017, 161/162 f. m. w. Nachw.).
Soweit den Ausführungen des Bundesgerichtshofs (NJW 2017, 2469 Rn. 32 a.E.) zu entnehmen ist, dass bei einer Vollstreckung der dinglichen Zinsen einer Sicherungsgrundschuld das Versteigerungsgericht als Vollstreckungsorgan auch bei erteilter Klausel die Verwertungsreife, nämlich die fristgerechte Androhung der Versteigerung, zu prüfen und zu beachten hat, kann dies auf die nur der Sicherung dienende Eintragung einer Zwangshypothek aus den unter (ii) dargestellten Gründen nicht übertragen werden.
(4) Sonstige Vollstreckungsmängel sind nicht ersichtlich.
Insbesondere geht aus der mit der Urkunde verbundenen gerichtlichen Bescheinigung über die Erlöszuteilung klar hervor, dass die Gläubigerin zur Vollstreckung aus der persönlichen Forderung wegen eines bestimmt bezifferbaren Restbetrags, mindestens in Höhe der Zwangshypothek, berechtigt ist (vgl. BGH WM 1990, 1927/1928; WM 1992, 132/133).
Ob dem Beteiligten zu 2 materiell-rechtliche Gegenansprüche gegen den titulierten Anspruch zustehen, ist vom Vollstreckungsorgan nicht zu prüfen. Mögliche Einreden aus dem Darlehensverhältnis und dem Sicherungsvertrag können nur gemäß §§ 895, 949 ZPO mit der Vollstreckungsgegenklage geltend gemacht werden.
Neben den zwangsvollstreckungsrechtlichen Voraussetzungen (Schöner/Stöber Rn. 2169 – 2179) liegen auch die grundbuchrechtlichen Voraussetzungen (Schöner/Stöber Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 2180 – 2183) für die Eintragung der Zwangshypothek vor.
III.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die gesamtschuldnerische Pflicht der Beteiligten zu 2 und 3, die Gerichtskosten für ihr erfolgloses Rechtsmittel zu tragen, folgt unmittelbar aus § 22 Abs. 1 GNotKG i. V. m. Nr. 14510 KV GNotKG. Für eine Kostenerstattungsanordnung zugunsten der Beteiligten zu 1 auf der Grundlage von §§ 80 ff. FamFG besteht kein Anlass, weil sich die Gläubigerin am Beschwerdeverfahren nicht mit eigener Antragstellung beteiligt hat.
Der Geschäftswert richtet sich gemäß §§ 36, 53 GNotKG nach dem Betrag der mit dem Rechtsmittel der Sache nach beanstandeten Zwangshypothek.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht – auch nicht für den Beteiligten zu 2 – zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 78 Abs. 2 GBO nicht vorliegen. Das höchstrichterliche, in der Literaturmeinung umstrittene obiter dictum des Bundesgerichtshofs zum Wartegebot betrifft lediglich die aus einer persönlichen Haftungsunterwerfung betriebene Zwangsversteigerung, so dass sich hieraus für die Vollstreckung durch Eintragung einer Zwangshypothek kein Klärungsbedarf ergibt (§ 78 Abs. 2 Nr. 1 GBO; vgl. auch Everts DNotZ 2017 343/347). Weil der Senat bei der Beurteilung dieser Rechtsfrage mit dem Oberlandesgericht Nürnberg (FGPrax 2018, 14) übereinstimmt und abweichende Rechtsprechung nicht ersichtlich ist, besteht auch unter dem Gesichtspunkt der Einheitlichkeit der Rechtsprechung kein Zulassungsgrund (§ 78 Abs. 1 Nr. 2 GBO).
